公司成立期间采购员抬高价格

非法占有他人财物的行为如何定性

简要案情：2013年10月，谢某与王某商定合伙创办一家LED有限公司，约定公司注册资本为100万元，由王某投入90万元占90%股份，谢某投入10万元占10%股份，但谢某以资金周转困难为由一直拖延没有实际出资。双方还约定，王某为法定代表人兼总经理，负责分管生产和管理，谢某为副经理，负责分管设备采购和技术指导。

2013年12月，在公司成立期间（暂未注册登记），谢某在负责采购设备前事先与深圳某设备有限公司的法定代表人何某商定，由何某将实际价格为78万元的生产设备以128万元的价格向前来商谈采购设备的王某报价。在商谈过程中，谢某当场对王某说：“该设备已是最低价”，何某也对王某附和说：“我是看在与谢某多年的交情上才给这个价格”。王某听后信以为真并以个人名义与深圳某设备有限公司签订了购销合同。

2014年1月，何某在收到王某支付的128万元货款后，从多收的50万元中扣取相关手续费5万元后，将45万元转给谢某提供的账号。谢某将45万元据为己有。2014年2月，王某在调试设备时发现该设备不好用，经咨询专业人士才发现自己购买的设备根本不值128万元，遂报案。

分歧意见：本案在处理过程中有三种不同意见。

第一种意见认为，谢某的行为构成职务侵占罪。理由：根据最高人民检察院2000年10月9日《关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复》，筹建公司的工作人员在公司登记注册前，利用职务上的便利，挪用准备设立的公司在银行开设的临时账户上的资金，归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过三个月未归还，或者虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动的，应当根据刑法第272条的规定，追究刑事责任。参照此，筹备中的公司应当可以视同为公司。在本案中，谢某与王某签订了合伙协议，两人合伙创办公司的意思表示真实，谢某是筹备中公司的副经理，其利用自己分管设备采购和技术指导的便利，将筹备中的公司财产通过别人的行为转为己有；且在侵占公司财产后，谢某以自己是公司的股东，继续负责分管设备采购和技术指导，比较符合职务侵占罪的犯罪特征，应以职务侵占罪追究谢某的刑事责任。

第二种意见认为，谢某的行为构成非国家工作人员受贿罪。理由：刑法第163 条所规定的非国家工作人员受贿罪的前身是公司、企业人员受贿罪，规定的主体是“公司、企业的工作人员”。2006 年的刑法修正案(六)对该条规定进行修订，增加了“其他单位的工作人员”的表述。2007 年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行确定罪名的补充规定(三)》将其确定为非国家工作人员受贿罪。从立法本意来看，这是立法和司法机关针对实践中出现的具体问题所作出的重要调整，旨在应对我国市场经济发展过程中日益增加的商业贿赂，对公司、企业以外的单位非国家工作人员利用职务便利进行“权钱交易”、危害社会利益的行为，给予刑法惩处的威慑，主体资格的增加和犯罪圈的扩大显然是此次刑法修订的应有之义。因此，在本案中，虽然王某与谢某协商成立的LED有限公司不属于依法成立的公司、企业，但应该属于刑法第163 条所规定的“其他单位”。其次，谢某利用其分管设备采购和技术指导的职务便利，在负责为公司采购设备的过程中，擅自抬高设备采购价格，并从供货商深圳某设备有限公司何某处取得45万元据为己有。虽然从表面上看谢某是以抬高价格的方式取得了王某的货款，但实际上谢某是在采购设备的经济往来中，利用自己担任公司副经理职务的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有，符合非国家工作人员受贿罪的特征。

第三种意见认为，谢某的行为构成诈骗罪。理由：筹备中的公司不能视同为公司，最高人民检察院《关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复》针对的是个案，不能广泛适用，而且这个批复是对挪用公款罪的批复，与本案罪名也不相同。本案中，谢某通过与他人合谋擅自抬高机器价格，使用虚构事实的方法使王某误以为所购买的机器价格就是合同签订的价格，并基于这一错误的认识，主动支付了货款，最终被谢某非法据为己有。谢某非法占有的货款实际上就是王某的个人财产，故本案符合诈骗罪的构成要件。

评析意见：笔者同意第三种意见，谢某的行为构成诈骗罪。理由如下：

（一）谢某的行为不符合非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪的主体要件

从非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪和诈骗罪三罪的主体要件来看，前两罪的主体必须是特殊主体，即必须是公司、企业或者其他单位的工作人员，而诈骗罪的主体是一般主体。首先，筹建中的公司不能视同为公司。最高人民检察院2000年10月9日《关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复》针对的是个案，不能广泛适用，而且这个批复是对挪用公款罪的批复，与本案罪名也不相同。在本案中，谢某实施犯罪行为时，公司还未正式成立。依据罪刑法定原则，谢某不属于企业、公司的工作人员，不符合非国家工作人员受贿罪或职务侵占定罪的主体要件。其次，筹建中的公司不属于刑法条文中的“其他单位”。2008年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(下称《意见》)第2条规定，刑法第163条、164条规定的“其他单位”，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。由于《意见》采取的是列举式表述，如何界定“其他单位”在实践中仍存在争议。笔者认为，应严格按照列举的范围确定，没有列明的组织都不能认定为“其他单位”。

（二）谢某的行为符合诈骗罪的构成要件

诈骗罪，是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，使受害人陷于错误认识并“自愿”处分财产，从而骗取数额较大以上的公私财物的行为。首先，从犯罪手段上看，谢某主要是通过与他人合谋擅自抬高用，采用虚构事实、隐瞒真相的方法事实犯罪，与其分管设备采购这一职务关系不大。在本案中，谢某虚构事实将设备价格从78万元提高到128万元，并在何某的帮助下隐瞒了该事实真相，骗得被害人王某的信任。王某误以为所购买的机器价格就是合同签订的价格，并基于这一错误认识主动支付了货款；谢某在犯罪得逞后未潜逃，是因为其认为自己的犯罪行为不可能会被发现，符合诈骗犯罪的犯罪特征。其次，从本案犯罪行为侵犯的客体上看，谢某在公司筹建中，以资金周转困难为由始终未实际出资，其实施犯罪行为又是在公司成立前 ，其非法据为己有的45万元应认定为王某的个人财产，这一点与职务侵占罪的犯罪客体是单位财产的特征不相符。

综上所述，笔者认为，在本案中谢某的行为应定性为诈骗罪。