冯广造

现代社会是一个信息化、数字化社会。计算机技术的发展和互联网的普及，使得人们足不出户，尽知天下事。人们通过计算机和互联网进行的活动越来越频繁，因此发生的有关各种电子信息的犯罪行为也越来越多，电子证据也扮演着越来越重要的角色。电子证据一旦在法庭审理中被采纳，它对案件事实的证明力是决定性的。随着社会的发展，现行法律制度必须适应数字化社会的趋势，因此在目前的刑事诉讼法中，电子证据被增加为法定证据种类之一。为了更好地在司法实践中运用电子证据，有必要对电子证据进行简要探讨。

一、电子证据的概念和特点：

（一）电子证据的概念：关于电子证据的概念，目前没有统一的定义，只能通过了解其性质和特点进行归纳。电子证据是指以电子形式存在的用作证据的一切材料及其派生物，或者说是借助电子技术或电子设备而形成的一切证据。简单地讲，就是利用计算机储存的数据文件来证明案件事实的一切证据，其中数据文件中的文本、声音、图像以及它们的组合是电子证据的实质内容，而数据文件的生成时间、修改状态、储存位置等记录信息是电子证据的派生内容。

（二）电子证据的特点：

1、无形性。我们所看见的电子证据都是计算机通过对数据的处理转换才得来的。在内容实质上，电子证据只不过是一串串数字，我们看不见，也摸不着。

2、依赖性。传统书证、物证不需要借助其他工具、设备，就可以被人们感知。电子证据对运行环境的依赖程度很大，输入、存储、输出的全过程都必须借助一定的硬件设备和软件平台。

3、可分离性。电子证据所载的信息并不必然与特定的载体相连，不同的磁载体完全可以复制转载同一内容的电子信息。电子文件的信息不再具有固定的物理位置，也不再对原记录载体“从一而终”，可以从一个载体转换到另一个载体，而内容却不发生任何变化，还可以通过网络传给远方的一个或多个接收者。

 4、易破坏性，也可以称为脆弱性。当有人为因素侵入到电子系统时，电子证据很有可能遭到篡改、破坏、伪造、删除，使其失去证据价值。除此之外，运行环境的不稳定，运行系统的故障等因素也会对电子证据造成破坏。

5、可挽救性。对于传统证据而言，一旦原件遭到毁损，则无法复原证据。但在某些情况下，计算机可以按照例行程序自行追踪和挽救一些电子信息，而对于计算机硬盘上的数据信息的修改、删除都可以通过技术手段检测到。

二、电子证据的证据资格和证明力：

（一）电子证据的证据资格：

用于证明案件事实的材料必须具备一定的条件才能成为刑事诉讼中的证据，这就是证据的证据资格，也可以称为证据的证据能力。电子证据作为法定证据的一种，当然也必须具备所需条件，即关联性、合法性和客观性。

1、关联性是指电子证据作为证据材料应当与待证事实具有一定联系，能够证明案件事实的部分或者全部。

2、客观性是指电子证据应当是客观存在的，能以一定的形式通过一定的载体表现出来，而不是人的主观臆造或任意捏造。

3、合法性是指电子证据的形式、内容、收集、提供主体和手段都必须合法，非法收集的电子证据要排除适用。在司法实践中，检察机关应当对侦查机关收集的电子证据进行合法性审查，一般分为形式合法性审查和收集方法及程序合法性审查。形式合法性审查指审查电子证据的形式是否符合法定形式，如数据电文；收集方法及程序合法性审查指审查在收集电子证据过程中是否依照法定程序，是否侵犯了他人合法权利。但是由于电子信息系统的复杂性和多样性，法律还不能对电子证据的取证程序作出统一规定，因此在不违反规定的非法情形的情况下取证则视为合法取证。

（二）电子证据的证明力：

电子证据的证明力是反映电子证据作为证明手段用以证明待证事实所体现的价值大小和作用的强弱程度，也就是说，检察机关能否成功运用电子证据证明犯罪事实取决于其电子证据证明力的大小，它能证明什么事实，证明到什么程度。法院也是通过对电子证据证明力的审查来认定事实，作出判决。一般来说，证据的证明力是源自检察官内心的一种主观判断，这种判断并没有一个明确的评价或衡量标准。而在审查电子证据证明力时，由于电子证据的特殊性，检察机关应当从关联性、可靠性和完整性这三方面对电子证据进行审查。

1、关联性与证据资格中的关联性内容一样，具体来说，就是该电子证据要证明什么待证事实，该待证事实是否是案件中的实质性问题，该电子证据对定罪量刑有多大作用。

2、可靠性，也可以称为真实性，是审查电子证据时最关键的部分，也是最困难的部分，对电子证据真实性的审查结果可能会直接影响到对犯罪嫌疑人的定罪量刑，因此要全面、充分审查，并应从以下方面审查：

（1）电子证据的生成。即是要审查作为证据的数据电文是怎样生成的，是自动生成还是人工录入，若是自动生成，该系统程序是否可靠；若是人工录入，该工作人员是否出现失误，录入过程是否公正，该人员与案件是否有利害关系。除此之外，还要考虑在生成过程中其所依赖的电子设备及运行环境是否正常，有无出现故障，若出现故障是否影响其真实性。

（2）电子证据的传送与接收。数据电文通常要经过网络的传送、接收，所以要审查传送、接收数据电文时所用的技术手段或方法是否科学、可靠，传送接收数据电文的“中间人”如网络运营商等是否公正、独立，数据电文在传送接收过程中有无加密措施，数据电文的内容是否被改变等。

（3）电子证据的存储。即要审查作为证据的数据电文是怎样存储的，如存储数据电文的方法是否科学，存储数据电文的载体是否可靠，存储数据电文者是否公正、独立，数据电文是由不利方储存的还是有利方储存的或是中立的第三方储存的，存储数据电文时是否加密，所存储的数据电文是否被改动等。

（4）电子证据的收集。即要审查侦查机关在收集电子证据的过程中是否遵守了法律的有关规定；侦查机关以秘密方式收集电子证据时是否经过授权，是否符合法定的秘密取证程序；收集电子证据的方法是否科学、可靠；收集者在决定对数据电文进行重组、取舍时，所依据的标准是什么、所采用的方法是否科学、可靠等。

3、完整性，这是审查电子证据证明力的一个特殊的标准，在审查传统证据时是没有此标准的。电子证据的完整性包括电子证据自身的完整性和所依赖的电子系统的完整性。

（1）其自身的完整性包括形式完整和内容完整，形式完整是指电子证据必须保持生成之时的原状，包括格式调整在内的任何更改都将视为完整性受到损害；内容完整是指电子证据自形成之时起，其内容保持完整、未遭到非必要的添加或删除。

（2）电子系统的完整性有两层含义：一是记录电子数据的系统必须处于正常的运行状态，如果系统曾处于不正常状态，则对数据的完整性构成了影响；二是在正常运行状态下，系统对业务活动必须有完整的记录，完整的记录是指数据电文信息、附属信息和系统环境信息要统一。

三、电子证据的运用：

与立法上确定电子证据的法律地位相呼应，我们应当研究和区分电子证据与其他传统证据的共同点和不同点，尤其是电子证据在运用中的一些特殊问题，以使电子证据能更好地发挥其作用，为刑事诉讼活动服务。

（一）电子证据原件的认定是电子证据在运用过程中所遇到的一个特殊问题。

所谓原件，是指直接来源于案件事实的证据。与之相对的是复制件，是指通过一定手段对原件的全部或部分反映或再现。在原件的使用中，产生了证据法中一项重要的规则——最佳证据规则。最佳证据规则是指当事人应当提出最原始的书证、记录或者照片来证明其主张的案件事实，该规则一般被限制在书证、记录或者照片范围内使用。但是，电子证据的出现，使传统证据原件和复制件的区分以及最佳证据规则得不到有效适用，这是由电子证据的特殊性决定的。例如，某一电子邮件存储在犯罪嫌疑人的电脑中，如果按照严格的原件与复制件的区分，只有当时保存在该特定电脑中的才是原件，该邮件的打印件则属于复制件。这就产生了新的问题，如果立法只承认原始的存储在计算机中的邮件为原件，具有证明力，则该计算机中邮件的输出形式，如文件的打印件，都无法在诉讼中直接使用。这种严格的区分显然会给诉讼活动带来极大的不必要的麻烦，不利用诉讼的顺利进行。

因此在电子证据原件的认定上，应当对“原件”重新作出界定。从世界范围内看，对“原件”的重新界定，主要有以下立法规定：其一，扩大最佳证据的范围，即规定某些即使不是原件的电子证据也可以作为最佳证据使用。其二，扩大原件范围，增加“拟制原件”。其三，计算机的输出文件被视为抄本，在一定条件下具有与原件相同的证据效力。对于我国来说，在刑事诉讼中应当对电子证据的原件作出特别的规定，除了传统的原件之外，还应当承认“拟制原件”，即对于从计算机中打印或输出的能准确反映有关数据的可读物，都应当视为原件。

（二）电子证据复制件的适用是电子证据在运用过程中所遇到的另一个特殊的问题。

虽然复制件的证明力不如原件，但在原件灭失或受到破坏无法恢复的情况下，复制件能发挥一定的证明作用，而且经过严格法定程序取得的复制件，可以具有与原件一样的证明力，因此在刑事诉讼中应当重视对复制件适用。

首先，从复制电子证据的程序上加以规范，通过严格的、科学的程序设计保证电子证据的复制过程客观、真实、与原件相符。例如，严格限制能够接触计算机原件的人员，规定复制时需要有见证人在场，对整个复制件的复制过程作出记录档案等。其次，提高复制电子证据的技术手段，加强复制过程中的监督制约。这一点，需要相关的科学技术手段予以配合。再次，在证据规则方面，规定电子证据应当尽量调取原件。取得原件确有困难或者有其他原因不能或不便调取原件的，可以调取复制件。