浅谈对“为谋取不正当利益”的理解

           ——从侦查实务角度出发

内容摘要：根据《刑法》有关规定，“为谋取不正当利益”是行贿罪构成的一个要件。尽管“两高”先后以司法解释、通知等形式对“为谋取不正当利益”进行过阐释，在查处行贿犯罪实务中，“为谋取不正当利益”的理解和认定问题始终是一个难题，一定程度上影响了对某些行贿案件的定性和查处，以致于出现“行受贿不对等”的现象。本文主要从自侦部门角度出发，对这个问题作一探讨，以抛砖引玉。

关键词：利益  不正当利益  主观认识

长久以来，自侦部门对“为谋取不正当利益”的理解分歧，主要集中在两个方面，即“谋取不正当利益”的法律属性问题及“不正当利益”的认定。尤其是对后者的探讨，至今还没有一个统一意见，故在本文中重点分析与之有关的问题。

一、关于“谋取不正当利益”的由来及演变

1、“空白”阶段。1979年的《刑法》第185条第三款规定：“向国家工作人员行贿或者介绍贿赂的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”纵观此一时期，正值拨乱反正之初，国家严厉打击贪腐现象，只要用行贿方式的，都可以构成犯罪，而“谋取不正当利益”并非当时行贿罪的构成要件。

2、“出现”阶段。直到1985年，“两高”《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》（以下简称《解答》）中规定：“个人为谋取非法利益，向国家工作人员行贿或者介绍贿赂的，应按第185条第三款追究刑事责任”。从此，“谋取非法利益”以司法解释的名义归入行贿罪的构成要件。但是，《解答》中明确的是“谋取非法利益”，而非“谋取不正当利益”，前者的外延相对比较狭窄，不利于打击贿赂犯罪。

3、“扩大”阶段。为加大力度打击有关官员贪腐的问题，1988年全国人大常委《惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中明确规定：“为谋取不正当利益作为行贿罪成立的必要要件。”由此，“谋取不正当利益”这一表述开始出现在国家层面的文件当中，其也成为了认定行贿罪的一个构成要件。

4、“确立”阶段。1997年的《刑法》开始，正式确立“谋取不正当利益”的地位，并一直沿用至今。《刑法》第389条第一款规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”此举克服了“非法利益”内涵的狭隘性，扩大了打击面，为惩治贪污腐败之风提供了更多的法律支持。

 5、“补充”阶段。由于“谋取不正当利益”这一概念比较模糊，司法实践不易把握，影响对行贿犯罪的打击力度。为此，“两高”曾先后联合或单独出台若干文件和解释，如“两高”《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》、起施行的高检院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》以及“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》。而据2012年“两高”出台的《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），对“谋取不正当利益”更是作出更为详细的规定，《解释》第十二条规定：“行贿犯罪中的谋取不正当利益是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者便利条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为谋取不正当利益。”

二、认定“不正当利益”需要讨论的几个问题

1、利益的分类

对于利益的分类，理论界存在多种意见：有的以利益本身是否合法为标准，将利益分为“合法利益”与“非法利益”；有的以利益归属的确定性为标准，分为“确定利益”与“不确定利益”；有的按照相应的法律行为模式分为应得利益、禁止利益和不确定利益[[i]]；有的直接按照有关司法解释，将利益分为程序性利益和实体性利益。笔者认为，“利益”是人们在社会关系中表现出来的某种需要，其分类也是因人而异。但为了便于实务研究和分析，笔者结合现行法律法规和其他学者的意见，在本文中将利益分为可得利益和不可得利益。

所谓不可得利益，其内涵与“非法利益”、“禁止利益”相似，其泛指主体想要得到的利益是被有关法律、政策及有关职业规范所否定的，或者在特定的法律制度和社会体制中是不允许被取得。至于可得利益，其包括应然利益和可预期利益：应然利益是指法律、法规及其他规章、政策、行业规范都认可和支持的利益；而可预期利益是指利益虽被有关规定所承认，但是现阶段不能确定其归属，有关利益可能落空，该利益的归属决定权掌握在特定的拥有公权力的个人或者单位上。

2、“行贿方式”与违法手段的联系

笔者发现，实务中有小部分司法工作者存在一个固定思维：“只要行贿人采取行贿手段谋取的利益，那该种利益即应认定为不正当利益。其实，这种想法跟1979年《刑法》里第185条第三款规定比较接近。但是需要强调一点，1979年《刑法》第185条第三款里的“行贿或者介绍贿赂”，只是说明一种违法手段。假若先入为主认为行贿人是以满足行贿罪规定的条件去实施行贿，那所得必然是不正当利益，然后再去认定行贿人触犯行贿罪，这样就会陷入一种逻辑重复的错误当中。日常所说的“行贿”只是一种违法手段的总称，其有多种形式，它与《刑法》中的行贿罪是有所区别的。

 3、认定“利益”正当与否的几种情形

根据现今的司法实践，司法部门去判断一种利益正当与否，一般会综合“利益的种类”与“违法手段”两种的因素去考量。由于不可得利益本身是被禁止获得或者特定环境下不允许获得，其一般具有非法的属性，而根据《解释》第十二条，非法的利益是属于不正当利益范围内，因此无论采取何种手段获得，最终都是不正当利益，故在此不再详细讨论。

对于可得利益而言，必须结合获得利益的手段，才能判断该利益是否正当，为方面理解，下面请看分析图：

现在举个例子来理解上述关系：甲为一事业单位，乙为私人施工队。甲需找施工队完成一单工程，后来甲和乙签订合同，甲委托乙完成该项工程，并约定验收后一月内交款。

情形1：假设乙在完成工程并通过验收工程后两个月尚未收到工程款20万元，期间乙方老板邓某多次敦促甲方负责人黄某支付工程款，黄某总以各种理由推脱，最后邓某给予黄某1万元“好处费”，黄某遂通过审批，支付乙方工程款。这种情况下，就邓某而言，由于其目的是为了谋取自身的应然利益，尽管其获取的手段是违法的，但该利益最终还是属于正当利益，所以在实务中很难认定邓某为行贿罪。

情形2：假设甲是采用投标的方式寻找施工方的，经过审核，包括乙在内共有三家施工队符合资格。此时，乙方老板邓某向甲方负责人黄某提供了乙方之前承包的工程名单及验收结果，而乙最后凭借丰富的经验和过硬的技术获得合同。这种条件下，邓某以合法手段争取有关预期利益，不涉及犯罪问题；但是，假如邓某在正式开标前找到黄某，给予其1万元“好处费”，希望多关照，最终黄某审批由乙施工队承包该项工程。尽管乙施工队本来中标的机会很大，但是由于邓某用违法手段，给予具有审批权的黄某财物，获取可预期得到的利益，邓某就涉嫌行贿犯罪了。

可以看出，在现行的理论和实践中，认定利益正当与否主要是从客观层面去分析的，笔者认为这种识别方法会给自侦工作带来一定困扰，有关问题在下面再讨论。

三、关于“谋取不正当利益”法律属性的两个问题

1、对《刑法》389条第3款的理解

近年来，无论是理论界还是司法部门，对于“谋取不正当利益”是属于行贿罪的主观构成要件还是客观构成要件，逐渐达成初步共识，普遍都认为其属于主观构成要件，笔者也认为，“谋取不正当利益”应该属于主观构成要件。但是，有少数学者在承认“主观要件说”的前提下，提出一些“修正主义”[[ii]]。原因是《刑法》第389条第3款规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物的，没有获得不正当利益的，不是行贿”，部分学者认为此时“谋取不正当利益”具有客观要件属性。对此，笔者认为，“被勒索”的情形下行贿，有关故意只是由“主动”产生变为“被动” 产生，而非没有产生“为谋取不正当利益”这个想法，所以此时“行贿方”还是具有对应的主观故意。

    2、对于间接、概括犯罪故意的理解

对于行贿的主观故意方面，从自侦部门的角度思考，无论是直接、明知的故意还是间接、概括的故意，只要是为谋取不正当利益，就可以认定为该罪的主观故意了。实务中，尤其是在有“中间人”的情况下，行贿人会辩称通过“中间人”去实施行贿，自己“不用管、不清楚”具体的过程等，这种说法属于典型的间接故意，只要“中间人”最终给予有关国家工作人员财物，笔者认为是可以认定有关人员涉嫌行贿犯罪。

四、对“谋取不正当利益”的思考和建议

（一）两种主观认识错误情形带来困境

例子：李某成立一间公司，后来在申请营业执照的过程中，李某给予在工商局工作的赵某3万元“好处费”，最终李某取得营业执照。

1、为“正当利益”而行贿

假如李某认为自己公司因为其他原因是不能办理工商执照的，必须找到有关人员，需要找人“疏通关系”才能办理，因此他找到赵某请求帮忙，并最终给予赵某3万元，但实际上李某的公司合符国家规定，本来就可以办理营业执照。

需要说明的的是，这种情况与上述举例中的情形1是有区别的，情形1中的邓某主观上认为该利益正当，客观上该利益属于应然利益；这里的李某主观上认为该利益为不正当利益，但客观上该利益属于正当利益。在这种情况下，实务中可能出现不同的处理结果。因为，尽管李某已经具有行贿的主观故意，并且客观上已经侵犯了国家公务员的廉洁性，但如果只有李某一人的交代而没有其他证据证明其的主观故意，并凭此认定其涉嫌行贿，对办案部门而言，是具有一定风险的。

2、“中间人”介入的情况

假设李某认为为公司办证是没有问题的，于是把此事委托给王某，但是该公司因一些问题而没能通过审核，王某遂找到赵某帮忙，赵于是违规放松审核，使该公司拿到营业执照。其后，王某以“业务费”名义向李某要了4万元，并给予3万元赵某。此种情况下，要区分李某事前是否知道王某找到赵某，假如证实王某从未向李某提起找到赵某帮忙，那么但就李某而言，虽然是客观上取得了不正当利益，但是其不具备行贿的主观故意，因此不能认定其涉嫌行贿；如果李某知道的话，还需要结合王某、赵某和其他证据来认定李某的行贿主观故意。

（二）对于“为谋取不正当利益”的一点看法

在办理行贿案中，各地有时候会出现“行、受贿不对等”、“同样情况不同处理”等现象，这并非司法部门有意为之，而是由于各地司法部门对“为谋取不正当利益”的认识存在差异所出现的结果。笔者认为当中的“症结”所在，就出现在对“谋取不正当利益”的双重评判标准上。包括自侦部门在内的广大司法工作者虽普遍认为“谋取不正当利益”属于定罪的主观要件，但是对于“不正当利益”的评判却又用客观的评判标准，正由于这种矛盾，才会出现上述所列举的“特殊情况”。

在实际办案当中，由于双重评价标准“桎梏”，人为割裂开对“不正当利益”的认定，以致出现了一些“灰色”寻租空间，如“为正当利益”行贿的情形。倘若再进行深入分析，其根本原因出现在“不正当利益”的法律设置上，因为其本身存在天然缺陷[[iii]]。笔者建议在现阶段，实务部门应该对“谋取不正当利益”坚持“主观要件”评价标准，当行为人主动交代主观故意后，应积极结合证据进行认定；在行为人对主观意图进行辩解的情况下，综合其他客观证据分析行为人的主观意图。长远来说，应该从立法层面上删除“不正当”一说，再理顺有关的法律关系，使行受贿双方公平对接。

五、结语

“国家之败，由官邪也；官之失德，宠赂章也。”[[iv]]对行贿方的打击，从国家层面上说，可以说是从不放松的。从《解释》里规定将“程序性利益”正式纳入不正当利益范畴内，加大了打击“跑官”、“买官”一类的腐败风气的力度，便可看出国家是下大力气、狠决心和真功夫去惩治贪腐问题，作为国家的司法机关，作为捍卫共和国法治长城的前沿阵地，实务部门更应该进一步严格定罪量刑标准，为经济社会的发展保驾护航。