浅析未成年人前科报告义务的免除

袁惠云

依照我国刑法第100条的规定，依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。最近全国人大常委会公布《刑法修正案(八)》规定“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。”，一时关于“未成年人前科报告义务免除”成为社会各界讨论的焦点。         

在法律目标的实现过程中，应当尽可能少地制造出法律的对立物，而司法实践反复证明，对未成年人犯罪简单地适用刑罚不仅难以达到刑罚的目的，反而可能使其产生与社会对立的情绪。对于心智尚未发育成熟、思维相对简单的未成年人而言，无知、冲动与逆反情绪容易导致犯罪，犯罪本身即为不理智行为，而受到刑事惩罚后，背负着“少年犯”的标签重新进入社会，动辄要向他人昭示自己曾经犯过罪的污点，会比成年人犯罪后更易产生自卑和消极心理，更难于再次融入正常生活，并且严重妨碍他们人生的进程。

在中央政法委2008年12月《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》和2009年3月最高人民法院发布的《人民法院第三个五年改革纲要》提出：配合有关部门有条件地建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度，明确其条件、期限、程序和法律后果。在中央政法委、最高法出台文件的前后，各地许多基层法院都陆续进行了未成年犯罪人“前科消灭”、“前科封存”、“刑事污点消除”的尝试，但因师出无名，于法无依，这一类的尝试往往受到是否违法的质疑。而这一类型的制度在其他各国早有先例，各国刑法典的提法不尽一致，或者称为复权，或者称为刑罚失效，或者称为注销记录。总之，它们都是指曾经被定罪或者是判刑的人，在具备法定条件时，注销其犯罪记录的制度。其实“前科消灭”制度在我国法律中是有先例的，刑法第449条规定:“在战时，对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。”这是对犯罪军人规定的特殊的前科消灭制度。《刑法修正案(八)》的正式出台，无疑给各地的实践打了一剂强心针。我国通过刑法修正案的立法方式确定未成年人前科“报告义务”有限度的免除制度，正是实现少年刑事立法和司法与国际接轨，为构建更广阔的未成年人保护制度创造立法和司法条件。

     值得注意的是，《刑法修正案(八)》实行之后，各地方的司法实践与尝试要考虑与修正案的一致性，免除报告义务，不等于消灭前科。免除前科报告义务或者前科封存制度均未达到“消灭前科”的程度，中央政法委与最高法提出的“未成年人轻罪犯罪记录消灭制度”显然比“消灭前科”用词谨慎周到，但与“免除报告”仍然存在差异。既然《刑法修正案(八)》的法定用语是免除未成年人前科报告义务，因此全国必须统一用语。我们不能随意更改《刑法修正案(八)》的立法原意，影响法律的统一性和严谨性。 笔者以为，在实际操作中，我们要掌握好几个要点：

一是所谓免除，是指免掉某种责任或义务。从语意上来看，只是得以不用主动昭示。结合刑法第100条的规定，就是指曾在未成年时因犯罪而被判处五年以下有期徒刑的人，将来在入伍、就业的时候，可以不用向有关单位报告自己曾受过刑事处罚。但如果将概念仅限于此，也就局限了立法的意图，丧失了该条款的深层含义。笔者以为，这里的免除报告义务，是指未成年人的轻罪犯罪事实除司法机关外，其他机关的相应档案记载被注销，刑事处罚、法律文书不再记入其户籍及人事档案，不得在对社会公开的户籍、学生、人事等各种档案中载明，不得在法律规定以外的场合公开披露，在复学、就业、升学以及从事法律没有明确限定的职业时，与其他人享有同等权利，任何单位和个人不得歧视。权利人除非在“特定”社会公益面前，否则不必说明其先前的犯罪。前科是一个人不光彩的历史记录，一个人会因此丧失某种资格和社会信誉，而免除这种报告义务，隐藏其曾有的污点，这使得权利人在痛改前非之后，撕掉“犯罪人”标签，在今后就业、升学、生活上不致受“前科”阴影的拖累。另一方面，免除报告不等于消灭犯罪记录，公、检、法、司的台账、档案中仍然可以查询到案件的相应资料，但要进行专门的封存与保密管理，非经法定事由，任何人不得借阅、复制、摘抄，更不能泄露。所谓的法定事由，应当是指在涉及到国家安全、刑事侦查的情况下。另外对于可以适用免除报告义务的犯罪人，如欲从事公、检、法、律师、注册会计师等职业时，该免除义务也不适用，而在其它就业、就学、担任公职等方面，应当与其他公民享受同等待遇。因为这些职位在现行相关法律中仍有要求，有前科记录者不得从事，在现行法律未修改前不宜越线；并且这些职位对于从业者的品行要求和诚信度要求较高，而且会涉及到公众的利益，甚至是重大利益。立法既做要到最大程度提供未成年人犯罪后改过自新的机会，也要兼顾社会管理的公共利益，消除不必要的顾虑。

   二是得以免除报告义务的，是被判处五年有期徒刑以下的未成年人犯罪。这在各地早前的实践中多是被判处三年有期徒刑以下的未成年人犯罪，而刑法修正案将范围放宽，显然属于宽延相济之“宽”的延伸，是“当宽则宽”在少年司法向后延伸、向社会延伸中的政策考量。另一方面，前科得以免除报告，但不应当全部免除。由于我国刑法本身对于未成年人犯罪就有应当从轻、减轻的规定，在有法定从轻、减轻条件下仍能被判处到五年以上有期徒刑的犯罪，该涉罪的未成年人一般存在着犯罪主观恶性强、犯罪手段恶劣等情节，对这种犯罪人保留前科报告，可以震慑及预防其再次犯罪。另外到目前为止，世界各国关于“前科消灭”一类的规定也并不一致，人们的认识更是参差不齐，在各地之前的“前科消灭“实践过程中，激烈如“黑白颠倒”、“违宪”之类的言论屡见不鲜，要推广必须考虑中国的国情，全部消灭难以接受，适当的保留也是对现实的一种尊重。

三是免除报告义务，从目前刑法修正案的规定来看，除刑罚最高限度外，并未附及其它条件与期限。在美国的少年刑事司法中，规定青少年刑期届满释放时，前罪即自动取消。德国规定在刑罚执行完毕后两年内，法官可依职权或经申请宣布消除前科记录；瑞士规定被附条件执行刑罚的少年在考验期届满前经受住考验的，审批机关全部注销犯罪记录。如果我国大陆立法机关或最高法、最高检不出台相关的司法解释，那此种报告义务免除是不设时间和申请等限制的，无需权利人申请诸如“前科消灭” 证明书一类的认证，而由司法机关依职权主动封存相关资料，也不需要依照刑罚幅度设立不同的考察期限，在未成年人犯罪刑罚执行完毕后报告免除义务即生效。结合笔者在实际工作中见到的一些从十四岁以前就开始以犯罪为常习的少年犯的情况，以为对这种未成年人设定一定的考验期也未尝不可，比如刑满释放一至两年的考验期或至其18岁生日，在此期限内未再次犯罪的。而对于初犯、偶犯、在校生犯罪，可以不设期限与条件。

   四是免除前科报告义务与是否适用累犯的关系。依《刑法修正案(八)》第6条的规定：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。此处“不满十八周岁的人犯罪的除外”一句有歧义，是指再次犯罪时仍不满十八周岁的人不算累犯，还是指十八周岁以前所犯的罪一律不再作为前科，仅十八周岁以后犯罪才构成累犯？这也设及到免除前科报告义务时，是否在刑事诉讼过程中也要免除，未成年人可以隐瞒自己之前受过刑事处罚的前科？我国签署的《联合国未成年人司法最低限度》（简称《北京规则》）第21条第2款规定：“未成年罪犯的档案不得在其后的成人诉讼案中加以引用”。笔者认为，考虑到“前科报告义务”免除的司法精神与《北京规则》的签署，宜对此歧义处作后一种理解，即十八周岁以后犯罪才构成累犯，但仍需要立法及司法机关以文字的形式予以明确。

五是在未成年人犯罪后免除前科报告义务逐步实施形成常态后，适用对象可以推广，参考香港特区政府的《罪犯自新条例》适用对象限定为初犯及轻刑犯。条例具体列举了以下三类犯罪人：一是在香港初次犯罪的人，即初犯；二是被判处不超过3个月监禁的人；三是被判处罚款不超过1万港币的人。对于前述这三类罪犯，只要其在三年内不再犯罪，那么其案底便可被视为“已丧失时效”，即该罪犯可被视为未曾被定罪。

     六是预防未成年人再次犯罪，仅有免除前科报告义务是远远不够的，我国法律应当对未成年人设立一整套针对未成年人的刑事案件处理制度，及时对《刑法》等法律中的类似相悖规定进行修改，增加处罚方式，如社区服务令、警诫令、暂缓不起诉、最低限度使用监禁措施与监禁刑等，才有利于未成年人犯罪后克服自卑和消极心理，主动融入正常生活，加速他们自我改造、重新做人的进程。