浅谈借用型受贿犯罪的认定

                                黎锦玲

近年来，钱权交易的贿赂犯罪已不再像以往通过简单、直接的行为方式进行，而是以更为隐蔽化、更具迷惑性的方式来逃避法律的制裁。虽然我国立法机关与司法机关一直严织法网，推出惩治贿赂犯罪的良药，但是贿赂犯罪分子逐渐增强规避法律的意识和自我保护的手段，反侦查能力不断提高，改变犯罪行为方式和更新犯罪行为手段的速度猛增，贿赂犯罪以诸如合作投资、委托理财、挂名领薪、借款与借用等名义和形式掩盖贿赂犯罪的非法目的，给司法认定实践带来了相当大的迷惑性，引发了不少司法认定上的争议。本文，笔者就其办案实践中遇到一种最常见的以借用为名来掩饰受贿本质的犯罪形式的认定浅抒拙见。

一、“借用型”受贿犯罪的特性

“借用型”受贿犯罪是否构成受贿罪的客观要件，首先就要理解构成受贿罪的客观要件。我国《刑法》第385条规定“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”从以上规定可以看出，受贿罪是以“索取他人财物，或者非法收受他人财物”为客观要件。理论上讲，索取或者非法收受他人财物，必然会导致他人财物所有权的转移，即受贿是占有而不是使用、借用或者挪用。因此，如果行为人通过职务行为，仅仅是临时借用他人财物，并事后及时归还，就不是占有，就不能构成受贿罪。但是，近年来出现的以借为名收受他人财物的行为越来越多，这种交织着民事行为关系与刑事行为关系的行为肆无忌惮地进行着，我们司法人员稍不留神就会被这种“借”迷惑了双眼，让犯罪行为逃脱法律的制裁，这是我们所不能容忍的。

借用型受贿，从字面上意思结合受贿罪的含义可以理解为国家工作人员利用职务上的便利，以借的名义索取、收受他人财物，并为他人谋取利益的行为。其应该具有几个特点：一是公开性。以借的名义表明不是偷偷摸摸，在外人来看，他们之间的交易是建立于双方意思自治、权利自主处分的基础上，是对外公开进行的。二是无归还的意思。这里是以借的名义，为了更好掩盖索取、收受他人财物而编出来的借口，本意是要完完全全地拥有所有权，那么实际就不属于真实的借用，因此也就不存在真实借用后归还的意思。三是虚假性。借是理由，索取、收受他人财物是本意，通过“借”的合法形式来掩盖“索取、收受他人财物”的非法目的，这里的“借”具有明显的不真实性。四是职务关联性。出借方看中的是借用方拥有的职务，而借用方最终通过自己的职务便利为他人谋取利益，他们之间搭建的桥梁是职务便利或是职务的影响力，因此职务的关联性是判断是否为“借款”型受贿的考察重点,也是优先评价因素。五是悖于常理。虽然表面上这里的借用与真实的借用是有形式的相似性，但它们之间有着根本的区别，借用型受贿是以合法的“借”形式来掩盖非法收受财物的目的，因此是违背常理、非法的，应该受到法律的制裁。六是形式多样性。有出借方的主动出借，有借用方以借为名索要、以借为名收受，有需少借多，有借多还少，也有不还等等。

2003年，最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿。具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续，应当根据以下因素综合判定：（1）有无正当、合理的借款事由；（2）款项的去向；（3）双方平时关系如何、有无经济往来；（4）出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；（5）借款后是否有归还的意思表示及行为；（6）是否有归还的能力；（7）未归还的原因等等。”2007年，最高人民法院、最高人民检察院印发《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》提出：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。认定以房屋、汽车等物品为对象的受贿，应注意与借用的区分。具体认定时，除双方交代或者书面协议之外，主要应当结合以下因素进行判断：（1）有无借用的合理事由；（2）是否实际使用；（3）借用时间的长短；（4）有无归还的条件；（5）有无归还的意思表示及行为。”上述司法文件系统地总结了实践经验，为具体认定借用型受贿犯罪提供了总体方针和指导性意见，是处理此类案件的重要依据。

二、借用型受贿犯罪的审查方法

（一）对借用双方地位关系及身份的审查分析

一般情况下，普通的民事借用关系是建立在平等主体之间的基础上进行，基于互相信任、互相帮助、有来有往、有借有还的，是借用的真实意思表示，是使用权的暂时转移，不会导致所有权的改变。而借用型的受贿借用方必然是国家工作人员，借用双方往往具有某种职务上或者业务上或特定关系利益掺杂在里面，其借用时通常会编造虚假事由或含糊其辞，无需借而借，或需少借多或借多还少或强借，不约定归还期限，不提归还问题等等。因此，在侦查过程中，需要对借用双方的关系好坏、日常交往多少，之前是否有其他经济交往、有无债权债务关系、双方身份关系进行综合了解和判断。

（二）对借用方的职务影响力的审查分析

民事借用一般是与职务在关联性不大，不受职务上的制约，没有特定时间和特定目的，往往是真实需要的借用。而借用型受贿的借用方必然是国家工作人员，往往是发生在出借人看中借用方的职务或者有求于国家工作人员要求借用方利用职务上的影响力或者职务上的便利为其谋取利益，或者是借用人即国家工作人员利用自己的职权或者职务影响力为出借人谋取利益、正在谋取利益或承诺为其谋取利益期间发生的，双方对借用背后的实质动机和意图是心知肚明，对彼此间的非法交易是心照不宣，那么此时可认定为受贿犯罪。若然，该行为与职务的影响力无关，那么就不可以认定为借用型受贿犯罪。

（三）对借用的用途、有无归还行为、有无催还行为等后续表现的审查分析。

一是对借用的用途进行审查分析。如果借用人并不缺少、借后不用或用于高消费、挥霍、投资牟利、赌博行贿等非法行为，或者将其借给其他特定关系人或者投资，并且出借人对此均主观明知，那么明显就是占有的故意，该借用的真实性显然存疑。二是对有无归还行为的审查分析。对于有无归还行为不能机械认定，要充分考虑归还行为的发生时间，归还多少及比例等客观情况。仅归还少部分的，并不能表明借用人有全部归还的真实意思表示。即使全部归还的，如果归还时间系在有关组织正在调查的过程中，其归还的真实意图也有待进一步结合其他证据进行判断分析。三是对有无催还行为的审查分析。借用关系发生后，出借人有无向借用人要求归还，如果从未催要或者是出借人有能力还不归还或者虚意说归还但无实际行动，那么这种行为是典型的借用型受贿“后表现”。因为正常的借用关系中，如果借用人逾期未还的，出借人会以电话、短信、微信、书面协议等形式或者当面催要。如果借用双方证明有过催款行为的，则需查明具体的催还形式，不能仅凭双方的言词证据予以确认。

综上所述，认定以借为名的受贿犯罪，必须要结合具体个案的事实与证据，从以上四个方面进行关联性分析研究，才得以认定。另外，对于上述各因素的考察，并不具有固定的审查分析标准，也难以直接量化或者满足以上几个因素就可以构成借用型受贿，而是要必须根据不同案件的不同情况，对上述各个方面因素进行逐一考察分析并获取证据，再对相关书面证据、双方口供、证人证词等证据进行分析，判断是否达到构成犯罪的“确实、充分”的要求