从一宗已决盗窃案入手

浅析服刑期间发现漏罪的处理方式

程生彦

简要案情：2015年8月，被告人张某某因盗窃罪被江门市A区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币2万元。判决生效后张某某被送到江门监狱服刑（服刑地在江门C市）。2016年7月20日，江门市公安局B区分局在办理刘某某盗窃一案中，发现张某某伙同刘某某在江门市B区有多次盗窃的犯罪事实（涉案数额八万多元），遂将张某某、刘某某刑事拘留，之后以张某某、刘某某涉嫌盗窃案移送B区人民检察院批准逮捕。

分歧意见：本案中，要追究服刑人员张某某伙同刘某某盗窃的漏罪，是否需要对张某某另行采取强制措施，有两种不同意见。

第一种意见认为，不应对张某某重新办理逮捕手续。理由：逮捕是指公安机关、人民检察院和人民法院，为了防止犯罪嫌疑人或者被告人实施妨碍刑事诉讼的行为，逃避侦查、起诉、审判或者发生社会危险性，而依法暂时剥夺其人身自由的一种强制措施。本案中，张某某在服刑期间发现漏罪,其人身自由已经受到了最大限制,不符合刑事诉讼法规定的逮捕条件，因此没有必要对张某某重新采取逮捕措施。

第二种意见认为，应当对张某某重新办理逮捕手续。理由：一是罪犯与犯罪嫌疑人的身份不同,所享有的诉讼权利与义务不同。张某某是罪犯，也是犯罪嫌疑人，所享有的诉讼权利与承担的诉讼义务不同，为保障诉讼的顺利进行，有必要对张某某采取逮捕措施。二是服刑与逮捕的功能和目的不同。服刑是将法院的生效判决付诸实施，是实施刑罚的具体表现，其目的是惩罚与改造罪犯；而逮捕是保障刑事诉讼活动顺利进行的一种强制措施。张某某在服刑期间被发现漏罪，即是新的刑事诉讼活动，就应当按照法律规定的诉讼程序展开，只有依法办理刑拘、逮捕手续，法定的诉讼权利才能享有，法律规定的侦查羁押期限才有实际意义，否则，侦查起诉期间始终处于不确定状态。

评析意见：笔者同意第二种意见，罪犯在服刑期间发现漏罪,不论在诉讼期间原判刑罚是否届满,均应启动新的诉讼程序。理由如下：

罪犯在服刑期间发现有漏罪,在实体法方面刑法第70条有明确的规定,但在程序法方面没有明确规定。刑事诉讼法第262条规定“罪犯在服刑期间又犯罪的,或者发现了判决的时候所没有发现的罪行,由执行机关移送人民检察院处理”。法律只是规定由执行机关移送人民检察院处理,但具体由哪个侦查机关立案侦查？移送哪个检察院？如果达到有必要采取逮捕措施的情况时，是否需要重新办理逮捕手续？是否需要转移羁押场所等一系列程序性问题都没有做出规定，给办案机关带来一定的困惑。

如今程序在法治建设中的地位日益提升，在刑事诉讼案件的处理过程中，我们要充分保障犯罪嫌疑人、被告人实体性权利的同时，也要注重程序性权利的保障，完善程序制度的建设。在司法实践中，公安机关为了逮捕数考核指标，若检察机关不批准逮捕，侦查机关发现罪犯有漏罪后便停止侦查，将发现的线索搁置，等罪犯出狱时再与监狱联系重新对罪犯（即新案的犯罪嫌疑人）办理刑拘手续，启动新的刑事诉讼程序，这样明显侵犯罪犯的权利，也不利于打击犯罪。笔者认为，罪犯在服刑期间发现漏罪的情况在司法实践中较为常见，对漏罪进行追诉，是一个新的完整的刑事诉讼过程。理由：

一是罪犯与犯罪嫌疑人从所享有的权利不同。犯罪嫌疑人在侦查阶段羁押场所享有的权利比罪犯在监狱享有的权利受到限制要多。《监狱法》第47条规定:“罪犯在服刑期间可以与他人通信等。”第48条规定:“罪犯在监狱服刑期间，按照规定，可以会见亲属、监护人。”而我国的相关法律并没有赋予在押犯罪嫌疑人同亲友会见的权利，且通信也是受到监管的。此外，罪犯在服刑期间还具有劳动休息权、接受教育权等等，而对于被采取逮捕强制措施的犯罪嫌疑人而言，这些权利则是没有的。可见，服刑状态不能够完全涵盖逮捕强制措施下人身控制的强度要求，二者在执行上也存在较大差异。

二是罪犯与犯罪嫌疑人二者的身份存在质的差异。罪犯在监狱内服刑,是一种惩罚性质的手段，体现了刑罚的执行措施,是指有行刑权的司法机关将人民法院生效的判决付诸实施的司法活动，目的是改造罪犯、惩罚罪犯。而逮捕是为了保证刑事诉讼活动顺利进行的一种强制措施，不带有惩罚的性质。罪犯在服刑期间发现漏罪,就意味新的刑事诉讼活动开始,办案部门就必须遵照法定的诉讼程序进行活动,就要受到法定的办案期限的制约。如不重新办理新的强制措施手续,办案机关就不受侦查羁押期间制约的限制,检察机关也无法开展侦查监督工作。

三是从有利于诉讼活动开展、节约司法资源的角度来看，如果将犯罪嫌疑人继续羁押在监狱，由于羁押地点与侦查机关所在地不一致，不便于新案诉讼程序的侦查、起诉、审判活动的开展。另外，由于司法机关、辩护律师可能要提审或会见罪犯，也不利于罪犯在监狱内劳动改造，影响监狱对罪犯的管理，监狱也不允许侦查机关讯问罪犯漏罪的情况。因此，为了保障诉讼的顺利进行，防止罪犯利用服刑人员的身份进行串供、毁灭证据等活动，必须限制犯罪嫌疑人在监狱服刑阶段的相对自由权。只要符合刑拘、逮捕条件的，应该重新采取强制措施，此种做法更符合保障诉讼顺利进行和程序正义的需要。

综上所述，笔者认为，在本案中，公安机关根据诉讼便利原则，按照刑事诉讼法对管辖的有关规定，由犯罪地B区公安分局对发现的张某某涉嫌盗窃的漏罪立案侦查并采取强制措施，与同案犯刘某某一起侦查、起诉、审判，更能保障诉讼顺利进行和程序正义，有效节约司法资源。另外，办案期限自决定采取强制措施时起，按照法律规定重新计算办案期限。此期限计算在前罪刑期之内，如刑期届满，剩余期限在漏罪作出判决后折抵漏罪刑期，在司法实践中也便于操作。